Mòdul 1. El treball amb l’administració educativa. Prestació i coordinació de serveis

6. Gestió indirecta

La gestió indirecta d’un servei es pot fer amb diferents mitjans i de diferents maneres en funció de diversos factors que cal tenir en compte.

6.1. Gestió indirecta mitjançant contracte públic

S’ha suprimit el conegut contracte de gestió de serveis públics. Les noves modalitats de gestió indirecta mitjançant contracte són:

  • Contracte de concessió de serveis (art. 15): El contracte de concessió de serveis és aquell pel qual un o diversos poders adjudicadors encomanen a títol onerós a una o diverses persones, naturals o jurídiques, la gestió d’un servei que és de la seva titularitat o competència, i la seva contrapartida es constitueix pel dret a explotar els serveis objecte del contracte o bé per aquest dret acompanyat del de percebre un preu. El dret d’explotació dels serveis implicarà la transferència al concessionari del risc operacional.
  • Contracte de serveis (art. 17): Són contractes de serveis aquells l’objecte dels quals són prestacions consistents en el desenvolupament d’una activitat o adreçades a l’obtenció d’un resultat diferent d’una obra o subministrament, incloent-hi aquells en què l’adjudicatari s’obligui a executar el servei de forma successiva i per preu unitari. No podran ser objecte d’aquests contractes els serveis que impliquin exercici de l’autoritat inherent als poders públics.
  • Contracte de serveis que comporti prestacions directes a favor de la ciutadania (art. 312).

L’element diferencial entre la concessió i el contracte de serveis no és el receptor de la prestació (Administració o usuari), sinó el fet de si es trasllada el risc operacional o no:

“4. El dret d’explotació de serveis o obres haurà d’implicar la transferència al concessionari d’un risc operacional de l’explotació d’aquests serveis o obres que inclogui el risc de demanda o el de subministrament o ambdós. S’entén com a risc de demanda el que es refereix a la demanda real de serveis o obres objecte del contracte, i com a risc de subministrament, el relatiu al subministrament de les obres o serveis objecte del contracte, en particular el risc que la prestació dels serveis no s’ajusti a la demanda.

»Es considerarà que el concessionari assumeix un risc operacional quan no estigui garantit que, en condicions normals de funcionament, ell mateix pugui recuperar les inversions realitzades ni cobrir els costos en què ha incorregut com a conseqüència de l’explotació de les obres que siguin objecte de la concessió. La part dels riscos transferits al concessionari ha de suposar una exposició real a les incerteses del mercat que impliqui que qualsevol pèrdua potencial estimada en què incorri el concessionari no és merament nominal o insignificant.”

(Art. 14.4 LCSP)

Els aspectes comuns són que la concessió i el contracte de serveis amb prestacions directes a la ciutadania, bàsicament, tenen el mateix règim jurídic que el contracte de gestió de servei públic suprimit.

  • Utilització de la concessió de serveis: quan es trasllada el risc operacional (art. 15 i 284 LCSP).
  • Utilització del contracte de serveis: quan el servei públic comporta prestacions directes a la ciutadania (art. 312 LCSP):
    • La diferència entre gestió directa i gestió indirecta rau, no en la titularitat dels mitjans, sinó en qui assumeix risc i ventura i en qui exerceix potestats de direcció i gestió.
    • En el contracte de serveis amb prestacions directes a la ciutadania, aquestes facultats o càrregues les assumeix l’Administració que també conserva els poders de policia; en cas d’incompliment, pot intervenir el servei –i assumir la seva prestació directa‒ i té la facultat de resoldre el contracte per la fórmula del rescat de servei públic (article 312 LCSP).
    • La prestació mitjançant el contracte de serveis amb prestacions directes a la ciutadania és gestió indirecta del servei públic.

6.2. Gestió indirecta mitjançant fórmules no contractuals

L’article 11 LCSP (altres negocis o contractes exclosos) estableix que les entitats privades no poden prestar serveis socials tret que es faci sense necessitat de contractes públics, sinó mitjançant altres fórmules que s’ajustin a la transparència i no discriminació exigides per l’Administració. És el cas, per exemple, del torn d’ofici dels advocats o pèrits judicials.

“Queda exclosa d’aquesta Llei la prestació de serveis socials per part d’entitats privades, sempre que aquesta es realitzi sense necessitat de signar contractes públics, que es faci a través, entre altres mitjans, del simple finançament d’aquests serveis o la concessió de llicències o autoritzacions a totes les entitats que compleixin les condicions prèviament fixades pel poder adjudicador, sense límits ni quotes, i que aquest sistema garanteixi una publicitat suficient i s’ajusti als principis de transparència i no discriminació.“

Fonament d’exclusió: el contracte públic exigeix la selecció d’una oferta entre diverses; en cas contrari, queda fora de la normativa de contractació pública.

Són requisits exigibles als operadors els equivalents a la solvència del licitador, mai els criteris d’adjudicació: tots els que els compleixin han de poder prestar el servei en condicions reglamentades.

La llei que regula tota aquesta prestació de serveis públics, socials, sanitaris i educatius, és la Llei de contractes del sector públic de prestació de serveis socials i la seva transposició a l’ordenament jurídic de la Directiva del Parlament europeu i del Consell 2014/24/UE: serveis socials, sanitaris i educatius, de 26 de febrer de 2014.

Vistes les diferents modalitats de prestació i de contractació, els tècnics hauran d’analitzar cada situació concreta i decidir l’opció més idònia en cada cas.

Pujar